A pesar de que para enfrentar la pandemia, el Gobierno Duque ha decretado en dos ocasiones el “estado de emergencia”, que es un estado de excepción previsto por la Constitución, en realidad la mayoría de las medidas más restrictivas de nuestros derechos han sido adoptadas por actos administrativos ordinarios, como los decretos 457 y 593 de 2020, que ordenan y prolongan la cuarentena general. Por su parte, muchas autoridades locales han adoptado medidas semejantes de restricción de la libertad del movimiento en el ámbito local también por actos administrativos ordinarios, como  el decreto 090 de 2020 de la alcaldía de Bogotá, que estableció una forma de cuarentena en la capital. 

Ninguno de estos actos administrativos invocó una norma legal o constitucional que autorizara específicamente las cuarentenas generales. Esos decretos citan esencialmente las normas constitucionales y legales que señalan que el presidente o los alcaldes son autoridades de policía a nivel nacional o local y que por ello tienen el deber de conservar el orden público. Y es que, hasta donde he logrado revisar (y he hecho el esfuerzo), esa ley no existe: la única que parece facultar cuarentenas es la Ley 9 de 1979 pero se refiere a cuarentenas individuales o de pequeños grupos de personas infectadas, no a cuarentenas generales.

Esta situación suscita varios interrogantes:¿pueden autoridades administrativas, como el presidente o los alcaldes, decretar cuarentenas, invocando únicamente sus facultades generales de autoridad de policía? O  para tomar esas medidas ¿es necesaria una ley, incluso de naturaleza estatutaria, que les confiera expresamente esa facultad? Y de otro lado, las cuarentenas (o medidas semejantes de severa restricción de derechos) ¿pueden ser decretadas únicamente por el gobierno nacional? ¿O pueden también ser ordenadas por autoridades locales en su respectivo territorio? Y en caso de que haya conflicto entre las órdenes nacional o local, ¿cuál de ellas prevalece?

Incertidumbres normativas

Algunos podrían objetar que esas discusiones son aburridas e insulsas, típicas de abogados que enredan las cosas con formalismos, pues esas cuarentenas eran necesarias ya que la pandemia exigía respuestas rápidas y vigorosas para evitar el contagio, por lo que no importaba quien las tomara ni con qué fundamento. Que lo importante era que alguien las tomara. 

Esa objeción es en parte válida: la amenaza de Covid-19 parecía justificar restricciones severas y rápidas de derechos. Y reconozco que estas discusiones pueden ser aburridas pero no son insulsas pues esas incertidumbres normativas generan choques entre las autoridades nacionales y territoriales, o desbordamientos autoritarios de algunas de ellas, o que algunas de esas medidas se caigan por razones formales, a pesar de que parecen instrumentos proporcionados para prevenir contagios. 

Es necesario entonces encontrar  respuestas a esos interrogantes. El problema es que no hay solución fácil pues el ordenamiento jurídico no estaba preparado para enfrentar una pandemia, que implicara largas y recurrentes restricciones de derechos, como las cuarentenas. 

Debemos reconocer con humildad esas incertidumbres normativas, pero debemos intentar superarlas guiados por un doble propósito: que los gobiernos nacional y locales tengan instrumentos para enfrentar la pandemia, pero igualmente que sus atribuciones estén delimitadas y cuenten con controles adecuados para evitar abusos. 

Reconozco que no tengo respuestas completas a esos interrogantes sino dos líneas de reflexión básicas: i) la necesidad de una ley estatutaria de regulación de derechos en caso de pandemias y epidemias, articulada a la posibilidad excepcional de que ese marco normativo sea adoptado por un decreto legislativo de estado de emergencia, mientras es adoptada esa ley, cuyo trámite debería tener urgencia y prioridad; ii) la necesidad de coordinación y cooperación territoriales para enfrentar la pandemia, con predominio de las órdenes nacionales pero con posibilidad de decisiones complementarias o subsidiarias por autoridades locales. Explico esos dos puntos. 

La necesidad de un marco legal

Es inaceptable y peligroso que invocando genéricamente la función de policía y sin autorización legal expresa, el gobierno (sea nacional o local) pueda imponer cuarentenas o severas restricciones de derechos. 

Estas medidas son limitaciones, incluso suspensiones, a la libertad de movimiento, la cual tiene reserva de ley. El artículo 24 de la Constitución, el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan que las restricciones a la libertad de movimiento deben estar consagradas en la ley. Por consiguiente, los casos y los requisitos en que pueda ser decretada una cuarentena deben estar previstos en una ley.

Esta exigencia  no es un formalismo insulso. Es una garantía de la libertad y un forma de evitar la arbitrariedad de los gobiernos, tanto nacional como local, que deben estar sometidos a la ley. Esta exigencia permite además una discusión pública en el Congreso sobre las posibilidades, límites y controles para estas severas restricciones de derechos. Y por eso en general la Corte Constitucional, al distinguir entre poder y función de policía, ha dicho que las deciciones limitadores de derechos por las autoridades administrativas (función de policía) deben haber sido reguladas previamente por la ley, que es la que tiene el poder de policía Eso lo han señalado, entre otras, las sentencias C-024/94, C-825/04, C-889/12 y C-511/13. 

Por todo lo anterior, el Congreso, en vez de andar enredado en populismos punitivos como la cadena perpetua, debería concentrar sus esfuerzos en adoptar, con urgencia, una regulación de las posibles restricciones de derechos para enfrentar una pandemia, señalando en qué condiciones pueden ser adoptadas esas medidas, sus limites y sus controles. Es posible que esa ley tenga que ser estatutaria puesto que toca elementos estructurales de esos derechos, aunque la jurisprudencia constitucional sobre reserva de ley estatutaria ha sido bastante ambigua.

Las medidas que decretaron cuarentenas, si son consideradas como actos puramente administrativos, son entonces inconstitucionales por violar esa reserva de ley. Sin embargo surge una paradoja:  esas medidas buscan aplanar la curva de contagio, como lo recomiendan los mejores científicos, y muchas de esas restricciones son proporcionales al propósito buscado. Sería problemático que fueran anuladas de un día para otro por carecer de fundamento legal; pero sería igualmente problemático intentar “salvarlas” a toda costa, por sus potenciales buenos efectos, pues son restricciones severas de derechos por autoridades administrativas, sin soporte legal, y por ello declararlas constitucionales sería un mal precedente.

¿Cómo salir de ese dilema? No hay respuesta fácil pero veo dos posibilidades: que esas medidas, al menos las del gobierno nacional, fueran consideradas por la Corte Constitucional como decretos legislativos y en ese entendido esa corporación asumiera su control y precisara el marco constitucional para enfrentar la pandemia. Por eso algunos propusimos esa posibilidad a la Corte, que sin embargo la rechazó, con razones respetables.  Esas medidas son entonces administrativas y serán conocidas por el Consejo de Estado y, en relación con los decretos de autoridades locales, por los jueces y tribunales administrativos.   

Los decretos deberían ser declarados nulos pero, para evitar mayores traumatismos, estos jueces deberían diferir los efectos de la sentencia de nulidad por algunas semanas, para permitir que en ese periódo se establezca el marco legal para esas medidas. Eso ya lo ha hecho el Consejo de Estado en otras oportunidades, como por ejemplo en la sentencia de a Sección Quinta, del 6 de octubre de 2011, con radicación: 11001-03-28-000-2010-00120-00.

Este aplazamiento de los efectos de la nulidad se justifica frente a aquellas medidas administrativas que sean materialmente constitucionales y necesarias para enfrentar la pandemia, por lo que sería traumático anularlas inmediatamente y privar de esas facultades a los gobiernos nacional y locales.  

Considero que el gobierno Duque erró en el camino que tomó para adoptar la restricción de derechos. Debió recurrir al estado de emergencia para dictar un decreto legislativo, que tiene fuerza de ley, que estableciera una legislación marco temporal (mientras proponía al Congreso que regulara el tema por ley estatutaria) en la que se precisara cómo las autoridades nacionales y locales podían tomar medidas restrictivas de derechos frente a la pandemia, señalando sus posibilidades y límites. Y luego, por medidas administrativas pero con base en ese marco legal, hubiera podido adoptar específicamente las cuarentenas y su prolongación.

En ese contexto, considero que mientras el Congreso adopta la ley estatutaria y la Corte la revisa, podría admitirse excepcionalmente que ese marco legal para enfrentar la pandemia sea adoptado por un decreto legislativo de Estado de Emergencia, sometido al control automático de la Corte Constitucional. 

Las coordinaciones territoriales

Entro a analizar el segundo punto, que es la necesidad de coordinación territorial. 

Los patógenos no respetan las fronteras de las entidades territoriales. Es pues razonable que el manejo de una pandemia tenga una dirección y una cierta centralización nacionales, en especial en el establecimiento de metas e indicadores. Frente a las medidas restrictivas de derechos que tengan una cierta dimensión de orden público, es necesario tener en cuenta el artículo 296 de la constitución que señala que para la conservación o restablecimiento del orden público, los actos y órdenes del presidente prevalecen sobre aquéllos de las autoridades territoriales.

Colombia es un Estado de derecho con autonomía de las entidades territoriales, por lo cual debe preservarse la capacidad de los departamentos, municipios y distritos especiales, de ejercer sus competencias en sus territorios. Además, ciertos epidemiólogos son críticos de un centralismo excesivo en las estrategias y manejos de las enfermedades contagiosas pues consideran que puede llevar a la desatención de ciertos territorios marginados o a imponerles órdenes que no consultan las particularidades locales. Por eso los principios de articulación de las competencias de los distintos órdenes territoriales, previstos en el artículo 288 de la Carta, se tornan cruciales: coordinación, concurrencia y subsidiaredad.

Si bien en ciertos contextos las órdenes presidenciales prevalecen, es fundamental establecer seriamente instancias de articulación entre el gobierno nacional y las autoridades locales, para un adecuado desarrollo de los principios de coordinación y concurrencia. Finalmente, el principio de subsidiaredad se encuentra profundamente ligado al respeto a las posibilidades de acción propias de las autoridades locales y de la democracia local, por lo cual, la autoridad superior sólo debería itnervenir cuando sea clara la imposibilidad o gran dificultad de los gobiernos locales de enfrentar el problema. Como dijo la Corte, en la sentencia C-263/96, y lo reiteró en la C-983/05, las instancias superiores “sólo están legitimadas para intervenir en los asuntos de las autoridades más pequeñas, cuando éstas sean manifiestamente incapaces o ineficientes para prestar un servicio o adoptar una determinada decisión”.  Las autoridades locales pueden entonces, dentro de ciertos límites, adoptar políticas territorialmente diferenciadas para combatir Covid-19.

Reconozco el carácter aún tentativo de estas reflexiones, que someto a la discusión pública, para buscar que seamos capaces de enfrentar la pandemia sin poner en cuarentena nuestra constitución.